近年来，银行员工违规参与“倒贷”导致的被诉案件时有发生。由于“倒贷”行为在客观上与银行的经营活动有一定关系，银行员工的身份又易使其个人行为与职务行为发生混淆，即便银行与第三方出资人之间不存在合同关系，基于员工违规行为具有职务表见性、第三方出资人具有合理信赖、银行表面上受益等原因，法院也可能认定员工违规“倒贷”属于职务行为，判令银行承担责任。从近期某省高级人民法院裁判思路来看，当事人的银行员工身份以及“倒贷”资金用于归还贷款的事实均非认定员工违规行为属于职务行为的关键因素，只有在第三方出资人已尽合理谨慎义务仍未能识别银行员工违规的情况下，其关于员工行为属于职务行为的主张才可能得到支持。
新闻
案情
2012年5月至2013年12月，某支行负责人吴某以帮助企业和个人筹集资金还贷为名，以个人名义向蔡某（第三方出资人）借款累计1.2亿元。2014年1月，吴某向蔡某出具《承诺书》，主要内容为该行因业务需要向蔡某调集资金1.27亿元并约定还款日期，吴某之妻洪某在《承诺书》上盗盖另一支行（洪某工作单位，非吴某任职支行）核算用章。
2014年2月，上级行发现核算用章被盗盖后向公安机关报案。侦察过程中，吴某和洪某承认核算用章系在蔡某胁迫下盗盖。因吴某以个人名义向蔡某等18人吸收资金共计2亿余元，检察机关以非法吸收公众存款罪对吴某提起公诉。吴某抗辩称所借款项被用于“倒贷”等活动以完成单位考核任务，结果上使单位获益，应系职务行为。
法院于2015年12月作出刑事判决，认定吴某以帮助企业转贷等为名，以支付高息为诱饵，用个人名义向社会不特定人员吸收存款，行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，对吴某提出的借款系职务行为的观点不予采信，判决吴某犯非法吸收公众存款罪并责令其向蔡某等人退赔经济损失。
2016年8月，蔡某对吴某的原工作单位某支行提起诉讼，请求法院判令某支行偿还借款本息1.33亿元。经一审和二审，某省高院最终判决驳回蔡某全部诉讼请求，某支行胜诉。
法律
分析
“倒贷”是一种常见的资金周转方式，即贷款客户先向第三方筹资归还到期贷款，再向银行申请融资，以新贷款向第三方归还借款。为粉饰业绩、避免追责，银行员工可能罔顾银行内部规定，参与到“倒贷”活动中，主要表现为以个人或银行名义向第三方出资人提供担保、承诺续贷或其他优惠条件，更有甚者以银行名义为个人借款兜底、直接向第三方出具还款承诺书。一旦发生法律纠纷，即便银行员工的行为系以个人名义作出，第三方通常也会以员工参与“倒贷”是与银行经营有关的职务行为、违规系银行内部管理问题不得对抗善意相对人等为由主张应由银行承担责任，法院审查的焦点自然就会集中在银行员工违规行为是否具有职务表见性这一法律问题上。
（一）银行员工违规行为责任归属的认定要素
对于银行员工以个人名义作出的违规行为是否可归责于单位，历来争议较大。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条和最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第58条的规定，“以法人名义”和“从事经营活动”是员工行为可归责于单位的两项必要条件，缺一不可。
但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，作为单位负责人的支行行长如果以个人名义参与民间借贷，单位并不当然免责，体现出以个人名义作出的行为能否归责于单位取决于行为效果（所借款项用于企业生产经营）的观点。
于2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）为上述问题的解决提供了更为明晰的思路。《民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，该条规定不仅重申了“以单位名义实施”是相关行为可归责于单位的必要条件，更重要的是其被置于《民法总则》第七章“代理”一章中，即确认了对外部而言，员工与单位之间的法律关系在本质上属于代理，员工违规行为的责任归属因此亦应纳入表见代理制度中予以调整。
在员工以个人名义从事违规行为的情况下，员工无代理表象，因而不存在构成表见代理、由单位承担责任的可能。而在员工以单位名义从事违规行为的情况下，则应考虑违规行为与正常职务行为之间的偏离程度、相对方是否存在过错等情况，以对违规行为是否具有职务表见性、相对方是否具有合理信赖进行认定，进而确定责任归属。
（二）银行与相对方之间法律关系的认定
本案中，法院认为，从蔡某提供的16张借条和相关付款凭证来看，借款人均为吴某个人而非某支行，款项也未交付给某支行，《承诺书》上加盖的并非吴某曾任职支行的核算用章，且有证据表明该章系盗盖，不能依据《承诺书》得出某支行已对吴某的借款行为作出追认的结论，故蔡某关于其与某支行之间存在借贷合同关系的诉讼主张不能成立。
合同关系成立要求缔约双方的意思表示真实且达成一致。在银行员工违规的情况下，无论银行员工是以个人还是银行名义与相对方订立合同进行借贷、提供担保、承诺续贷，显然均不是银行的真实意思表示，如果能够充分揭示合同的形式瑕疵、证明违规或越权事实，关于银行与相对方之间无相应法律关系的主张通常能够获得法院的支持。主要的合同形式瑕疵包括合同系以个人名义签订、以单位名义签订但并未盖章、加盖的系假章等。合同关系不成立意味着银行有可能免除违约责任，同时，合同形式存在瑕疵，银行则可以从第三方出资人对银行员工违规行为不具有合理信赖、不能主张表见代理角度进行抗辩，为避免或减轻银行败诉风险做好铺垫。
（三）银行员工违规行为职务表见性的认定
本案中，法院从主客观两方面认定吴某的行为并非职务行为、蔡某不具有对吴某违规行为系职务行为的合理信赖。
一是从主观方面看，吴某的借款行为并非为了单位利益，银行内部规章明令禁止员工参与民间借贷、帮助企业过渡资金。结合刑事案件有关材料，吴某明知故犯的目的在于粉饰工作业绩以获得个人晋升机会，而非基于职责或单位经营需要，蔡某则是希望通过吴某的关系更高效地出借资金以获取高额利息，其向吴某出借款项系基于对吴某个人的信赖而非对某支行的信赖。
二是从客观方面看，相关借条均为吴某以个人名义出具，《承诺书》有明显的形式瑕疵，蔡某之前也曾在吴某任职支行办理过正规业务，且手续完善，因此蔡某关于出借款项系基于对某支行的信赖的主张不能成立。即使借款被用于“倒贷”，也非某支行主动追求的结果，而是款项实际使用方的自主行为，不能仅以借款利益的归属判断吴某的行为是否构成职务行为。
在绝大部分员工违规的情况下，有关书面协议等都存在较为明显的形式瑕疵，而第三方在追求高收益动机的驱使下，极有可能选择对这些形式瑕疵视而不见，对银行向非同业机构借款违反金融法规规定、极大地偏离银行的正常经营行为这种显而易见的事实都佯作不知，更有甚者，还会主动要求银行员工作出违规行为。现代社会经济活动高度发达，金融知识、业务和法律规定等可以通过互联网便捷地获取，法院在对银行员工违规行为职务表见性、相对方是否具有合理信赖等问题进行认定的过程中，也应更加关注违规行为相对正常职务行为的偏离程度、第三方出资人身份特质（例如是资金掮客、金融从业者或金融机构）等具体情形，就此而言，本案判决无疑具有较高的参考价值和借鉴意义。
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启示
（一）坚持依法合规化解信贷资产风险
鉴于员工违规参与“倒贷”，一旦贷款客户无力向第三方出资人还款，第三方出资人极有可能会对银行提起民事诉讼，要求银行承担还款、担保或赔偿责任。为从源头上防范“倒贷”风险向银行传导，分支机构有关负责人和员工均要树立科学发展观和正确的业绩观，采取正确方式化解信贷风险，以科学、依法合规方法提高资产质量。上级行要进一步加强和改进监督管理，督导分支机构对不良贷款及时采取合法合规手段进行化解和清收，严禁员工违规参与“倒贷”，杜绝不当化解信贷风险“短视”行为发生。
（二）有效化解“倒贷”被诉案件风险
员工“倒贷”引发的被诉案件中，银行方面通常不掌握关键证据，应诉过程较为被动。为妥善应对此类被诉案件，结合本案法院裁判观点，当事行要重点从以下三方面开展应对抗辩工作：
一是深入论证员工违规参与“倒贷”是否超出员工职权范围、对方对此是否明知或应知、“倒贷”行为是否属于职务行为；
二是围绕第三方出资人不具有“善意”这一争议焦点搜集、组织证据，尽力证明相对方未尽合理谨慎义务，放任了损害结果的发生，甚至存在向银行转移风险的主观恶意；
三是在第三方出资人或银行员工涉嫌犯罪情况下，详细论证刑事案件对民事诉讼的影响，分析向公安机关报案可行性，充分借助刑事程序推动民事诉讼。
（三）主动消除业务风险隐患
对于员工违规参与“倒贷”被诉案件反映出的风险隐患和业务漏洞问题，银行要高度重视，及时采取整改措施消除风险隐患，填补业务漏洞，避免类似问题再次发生。要通过典型案例抓好员工行为管理工作，加强员工思想教育，提升员工法律意识，使每一位员工都成为法律风险防控工作的主体，积极营造依法合规、诚实守信的工作氛围。
针对员工违规参与“倒贷”被诉案件反映出的管理问题，要强化硬控制，加强对印章、营业执照、营业场所等核心要素的有效管控，建立起不敢、不能、不想违规的工作环境，从根本上消除违规“倒贷”被诉风险。
